一、基本案情（以下改编自中国裁判文书网公布案例）

40多岁的男子田某是湖南岳阳人，与他人合开了一家名为“梦幻沐足”的足疗会所。

2021年3月至8月，该会所经营期间，田某多次将会所提供给杨某、张某等多名女技师进行卖淫等活动。

杨某、张某等女技师提供的服务主要有398元收费项目和498元收费项目，会所每次收取198元，其余由提供服务的技师留存。

网络配图，非文中人物

其中，398元项目含洗澡、推油、“打飞机”等服务；498元项目在398元项目内容上，增加了发生X关系。

2021年8月上旬，田某因涉嫌容留卖淫罪被公安机关立案抓捕，公安机关在该会所查获BY套、润滑油等物品若干。

经查，该会所在5个多月的时间里，398元的项目共提供了118次，498元项目共提供了53次。

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2021年12月，检察院以被告人田某涉嫌容留卖淫罪，向法院提起公诉。法院依法开庭审理了此案。

庭审中，被告人田某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，自愿认罪认罚。

辩护人提出辩护意见：被告人经营会所时间不长，实际非法获利不多，具体非法获利金额应扣除卖淫人员的分成之后再进行计算，避免重复评价。

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二、法律评析

1.我国刑法第三百五十九条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）和第（五）项：

容留2人以上卖淫或非法获利1万元以上的，按照刑法第三百五十九条第一款的规定进行定罪处罚。

3.关于“打飞机”能否认定为卖淫的问题，关系到本案对被告人非法获利数额的认定。

在案证据显示，398元的项目包括洗澡、推油、“打飞机”，而“打飞机”在司法实践中是否属于“卖淫”尚未形成统一的认识。

因此，该法院认为本案“打飞机”不属于“卖淫”行为，涉案款不作为犯罪所得认定。

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498元的项目中包含“发生X关系”，是典型的卖淫行为，因此，应以498元服务的金额、次数认定田某的犯罪数额。

根据查证情况，会所共提供498元项目53次，其中田某每次提取198元的提成，因此其非法获利数额为198乘以53，为10494元。

4.本案中，被告人田某提供场所，容留杨某、张某等数名技师从事卖淫活动，其行为触犯上述法律规定，应以容留卖淫罪处理。

5.被告人田某能够如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。

三、判罚情况

根据被告人犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，法院判决：

1.被告人田某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。

2.对被告人田某的非法获利10494元予以没收，上缴国库。

3.对扣押在案的BY套、润滑油，由扣押机关依法处置。

四、关于“打飞机”性质认定在司法实践中的争议

关于这一问题，司法实践中一直争议不断，既未形成共识，也未在立法或司法解释层面出台统一规定。

一种观点认为，从广义上讲，“卖淫”不仅限于某器官的结合，也应包括胸T、“打飞机”等行为。

另一种观点认为，“卖淫”应当做限制解释，不宜随意扩大打击范围。

在文件规定层面，公安部2001年出台的《关于对同性之间以钱财为媒介的x行为定性处理问题的批复》中明确，口Yin、手Yin均属于卖淫嫖娼行为。

但公安部的该文件仅能作为公安部门行政处罚的依据，不能作为认定犯罪的依据，毕竟其效力并未到法律或司法解释的高度。

因此，在具体案件判罚中，法院判决出现截然不同的结果。

如，2010年上海市徐汇区法院审理的徐某涉嫌容留卖淫罪，就是将技师提供的“打飞机”认定为卖淫，进而定罪。

而在2008年，重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌协助组织卖淫罪，就对“打飞机”的行为未认定为卖淫。

对于这一问题，可以说是见仁见智。根据刑法“罪刑法定”的原则，或许只有从立法或司法解释层面进行明确，才能真正解决认识不统一的问题，从而避免同案不同判的现象。

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